I. La Aparición del Tema del Comercio Electrónico en la OMC

1. Durante la Ronda Uruguay, el comercio electrónico era un tema demasiado nuevo para ser incorporado a las negociaciones. No es sino hasta la primera Conferencia Ministerial de la Organización Mundial de Comercio (OMC) celebrada en Singapur en 1996 que temas relacionados con el comercio electrónico aparecen dentro del marco de la OMC. En esta Conferencia se adoptó una Declaración Ministerial sobre el Comercio de los Productos de la Tecnología de la Información. Esta Declaración, denominada asimismo Acuerdo sobre Tecnología de la Información (ATI), tiene por objeto la liberalización, de aquí al año 2000, del comercio internacional de numerosos productos relacionados con el comercio electrónico.

2. Durante la segunda Conferencia Ministerial de la OMC que tuvo lugar en Ginebra en 1998, se adoptó una Declaración Ministerial sobre el Comercio Electrónico de la que conviene destacar dos elementos. En primer lugar, los Ministros se comprometen a no imponer derechos de aduana a las transmisiones electrónicas. En segundo lugar, se encomienda al Consejo General la elaboración de un Programa de Trabajo relativo a los órganos de la OMC cuyas actividades puedan verse afectadas por el advenimiento del comercio electrónico.

3. El 25 de septiembre de 1998, el Consejo General adoptó el Programa de Trabajo sobre el Comercio Electrónico. Tras una breve descripción de lo que conviene entender por la expresión "comercio electrónico" (nota 1), el Consejo General solicita a cuatro órganos de la Organización que analicen la cuestión. Se trata del Consejo del Comercio de Mercancías, del Consejo del Comercio de Servicios, del Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) y, por último, del Comité de Comercio y Desarrollo. El Consejo General enumera, además, varias cuestiones que cada uno de los órganos deberá examinar con especial atención. El 30 de julio de 1999, dichos órganos rindieron informe al Consejo General de las conclusiones de sus debates.

II. La Clasificación (Characterization) del Comercio Electrónico en el Marco de la OMC

4. Una cuestión central que conviene aclarar antes de hablar del comercio electrónico en el marco de la OMC es la clasificación de los productos relacionados con el comercio electrónico. De hecho, ni el término mercancía, ni el término servicio están definidos de manera estricta en los acuerdos comerciales multilaterales. Sin embargo, si bien hasta ahora las mercancías y los servicios se han diferenciado con relativa facilidad, no es el caso actualmente de algunos productos relacionados con el comercio electrónico. No obstante, desde el punto de vista jurídico, la aplicación de las disciplinas tanto del Acuerdo del GATT como de las del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) dependen de la clasificación de los productos del comercio electrónico ya sea como mercancías o como servicios.

5. Desde el punto de vista físico, las transacciones relativas al comercio electrónico adoptan la forma de una sucesión de 1 y de 0 (bytes). Así, cabe preguntarse si un mensaje electrónico que cruza la frontera, independientemente de su contenido, debe considerarse como una entidad física asimilable a una mercancía que pasa de un país a otro. Este interrogante está todavía por responder en el marco de la OMC, pero ya se han adelantado algunas pistas de reflexión al respecto. Más concretamente, conviene establecer claramente las diferencias entre los distintos productos que pueden intercambiarse a través de Internet. Los productos tangibles (prendas de vestir, ordenadores, flores, etc.) no pueden entregarse a través de Internet, aunque sí pueden encargarse y pagarse por medio de la World Wide Web. Es indiscutible que en estas condiciones y cuando se trata de intercambios a nivel internacional, estos productos pueden considerarse mercancías y someterse a las disciplinas del GATT. Es también el caso de algunos servicios que requieren para su ejecución el desplazamiento físico de al menos una de las partes que intervienen en la transacción. Por otro lado, existe ya toda una serie de mercancías y servicios que pueden convertirse en información digitalizada, es decir en una sucesión de 1 y de 0. En este caso, la transacción comercial, incluida la entrega del producto, puede realizarse integralmente a través de Internet. Es en el caso concreto de las mercancías y de los servicios que se plantean las cuestiones de compatibilidad más importantes del edificio jurídico de la OMC en relación con el comercio electrónico mundial.

6. Los equipos lógico informáticos ilustran con claridad este problema. Hasta ahora, los programas informáticos se compraban en forma de diskette de ordenador o de CD-ROM. De este modo, el equipo lógico informático procedente del extranjero, es decir un objeto tangible (mercancía) en el que se memoriza el programa, cruzaba la frontera. Actualmente mediante Internet se pueden cargar los programas informáticos directamente de un ordenador a otro. Los únicos elementos que todavía circulan a través de las fronteras son los bytes, es decir la sucesión de 1 y de 0. Así pues, cabe preguntarse por qué motivo un CD-ROM que contiene un programa informático debe someterse a un impuesto a la importación, mientras que ese mismo programa informático cargado desde Internet no está sometido a ningún arancel. Ocurre lo mismo con algunos servicios que pueden convertirse en información digitalizada y venderse a través de Internet como son, en particular, los servicios de asesoramiento jurídico, médico, contable, etc.

 

III. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios

7. Numerosas transacciones relativas al comercio electrónico ya corresponden al ámbito de aplicación del AGCS, entre las que cabe destacar los servicios digitalizados y suministrados a través de Internet como los servicios relacionados con el esparcimiento, los servicios financieros, de telecomunicaciones, etc.

8. De los cuatro modos de suministro de servicios recogidos en el AGCS, el comercio electrónico está particularmente vinculado al modo 1 (suministro transfronterizo) y al modo 2 (consumo en el extranjero). Asimismo, ya se puede señalar que el advenimiento del comercio electrónico está reforzando la importancia del modo 1 de suministro de servicios frente a los demás modos, lo que podría llevar con el tiempo a que disminuya el atractivo que tiene actualmente la presencia comercial en el extranjero de algunas empresas y a que se reduzcan las inversiones extranjeras directas en algunos países.

9. De manera general, se puede adelantar que numerosos artículos del AGCS se verán potencialmente afectados por el advenimiento del comercio electrónico, lo cual precisará la intervención de los Miembros de la OMC. Entre esos artículos conviene mencionar las disposiciones siguientes:

 

· Artículo I (alcance y definición)

· Artículo II (trato de la nación más favorecida)

· Artículo III (transparencia)

· Artículo IV (participación creciente de los países en desarrollo)

· Artículo VI y VII (reglamentación nacional y reconocimiento)

· Artículo VIII y IX (monopolios y prácticas comerciales)

· Artículo XIV (protección de datos)

· Artículo XVI (acceso a los mercados)

· Artículo XVII (trato nacional)

· Anexo sobre telecomunicaciones

· Anexo relativo a las negociaciones sobre telecomunicaciones básicas

10. Desde el punto de vista del desarrollo del comercio electrónico, cabe señalar que la conclusión de las negociaciones relativas a las telecomunicaciones básicas proporciona, de hecho, un marco importante para el desarrollo de la infraestructura física necesaria para el desarrollo del comercio electrónico. Así pues, el Acuerdo sobre las Telecomunicaciones Básicas, al igual que el Anexo sobre Telecomunicaciones, podría convertirse en un marco ideal para incorporar las cuestiones relacionadas con el comercio electrónico, en particular la cuestión del suministro de servicios a través de Internet.

 

IV. El Acuerdo Multilateral sobre el Comercio de Mercancías (GATT de 1994)

11. Al igual que en el marco del AGCS, el Acuerdo del GATT podría verse asimismo muy afectado por el advenimiento del comercio electrónico. Se pueden destacar, en particular, las siguientes disposiciones:

 

· Cuestiones de acceso a los mercados de los productos relacionados con el comercio electrónico (ATI)

· Cuestiones relacionadas con la valoración en aduana

· Cuestiones relacionadas con las licencias de importación

· Cuestiones referentes a las reglas de origen

· Cuestiones relacionadas con los obstáculos técnicos al comercio

· Cuestiones referentes a la clasificación

· Cuestiones relativas a las consolidaciones arancelarias

12. Cabe señalar también que una de las primeras medidas importantes que podrían tomar los Miembros de la OMC es la incorporación del comercio electrónico en los textos de la organización a través del ATI de 1996. En este sentido, se trata de observar la evolución de los debates en el marco de ese acuerdo, en particular, cuáles serían los nuevos productos relacionados con la informática - y sobre todo con las nuevas tecnologías de la información en general - que podrían incluirse.

 

V. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC)

13. La aparición del comercio electrónico afecta principalmente a los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio en las cuatro esferas siguientes:

 

· La protección de los derechos de autor

· La protección de las marcas y de los nombres de dominio

· El comercio en línea de productos audiovisuales o de equipos lógico informáticos

· Las nuevas tecnologías

14. Los ADPIC, en su estado actual, deberían, sin embargo, poder aplicarse asimismo al ámbito electrónico. Dicho Acuerdo recoge las normas contenidas en los diversos Convenios de la OMPI (en particular el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas) en materia de derecho de reproducción y las mismas pueden aplicarse también al ámbito numérico.

15. Sin embargo, la aparición del comercio electrónico plantea nuevas interrogantes en relación con los derechos de propiedad intelectual que deberán debatirse entre los Miembros de la OMC. Cabe destacar en particular que en los ADPIC no se mencionan por el momento los ficheros informáticos cargados sin autorización.

16. En este sentido, cabe señalar dos Tratados de la OMPI adoptados en 1996 cuya aplicación debería permitir que se establezca un ámbito jurídico más seguro y previsible en lo que se refiere a la distribución electrónica de obras amparadas por el derecho de autor. Se trata de los Tratados de la OMPI relativos al derecho de autor y a la interpretación y ejecución de fonogramas. Todavía está por debatir entre los Miembros de la OMC la integración de estos Tratados en el marco de los ADPIC.

 

VI. El Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP)

17. Cada vez son más los países que han iniciado el proceso de informatización de sus sistemas de adjudicación de los contratos a través de Internet. La aparición de esta nueva forma de abrir una licitación tiene consecuencias sobre el Acuerdo de la OMC sobre Contratación Pública. Podríamos preguntarnos concretamente si un adjudicador debería poder elegir entre abrir una licitación por medios electrónicos o por medios más tradicionales.

18. Desde el punto de vista de los países menos favorecidos (PMF), esta evolución en la manera de adjudicar los contratos es un arma de doble filo. Por un lado, puede facilitarles un acceso más rápido y más cómodo a la información, resolviendo así el problema de la distancia de los mercados y por el otro, si la introducción de la adjudicación de los contratos por vía electrónica debiera aplicarse con demasiada rapidez, los PMF tendrían pues una desventaja comparativa importante, puesto que por ahora no están ni tan bien equipados ni tan bien acostumbrados a trabajar con medios electrónicos como los países desarrollados.

 

VII. La Facilitación del Comercio

19. La aparición de Internet y del comercio electrónico ofrece un potencial considerable en la esfera de la facilitación del comercio y de la administración de aduanas. Por ello, a partir de 1996, la OMC empezó a interesarse por esta cuestión. De hecho, numerosos aspectos de la reglamentación de la OMC se ven afectados en este caso, en particular los enumerados a continuación:

 

· El Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación

· El Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 1994 (valoración en aduana)

· El Acuerdo sobre Inspección previa a la Expedición

· El Acuerdo sobre Normas de Origen

· El Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio

 

VIII. La Posición de los Países en Desarrollo (PED) y de los Países Menos Favorecidos (PMF)

20. Los PED podrían sacar potencialmente mucho provecho del comercio electrónico. Se puede decir, en términos generales, que en un primer tiempo, los PED deberían poder resolver, gracias a Internet, una parte considerable del problema de acceso a la información, ya sea en el ámbito comercial, educativo, sanitario, etc. Sin embargo, el desarrollo de Internet y del comercio electrónico en estos países tropieza todavía con obstáculos de envergadura, como es, por ejemplo, la infraestructura material y humana que se precisa para el comercio electrónico.

21. En el marco de la OMC, los PMF han participado relativamente poco en las grandes iniciativas en materia de comercio electrónico. Puesto que en el futuro esta problemática afectará cada vez más a estos países, convendría que prestaran gran atención a la cuestión y que orientaran la reglamentación en gestación relativa al comercio electrónico en el marco de la OMC en el sentido que más les favoreciera.

22. Asimismo, los PMF deberían atender cuidadosamente a que el compromiso al que llegaron los Miembros de la OMC en la segunda Conferencia Ministerial celebrada en 1998 de no imponer aranceles a las transmisiones electrónicas vuelva a ser debatido en la próxima Conferencia Ministerial de Seattle. Sería útil tal vez definir qué se entiende por arancel en el caso del comercio electrónico. Si bien la definición de arancel en el caso de las mercancías no era necesaria por ser obvia, en el caso del comercio electrónico la definición de arancel deja de ser evidente. ¿Cómo, por ejemplo, distinguir los bytes que circulan únicamente dentro de un territorio nacional de los que "cruzan" una frontera? Sería importante tomar la decisión de instituir el análisis profundo y continuo de los efectos de esta medida. En lo referente a posibles medidas fiscales sobre ciertos productos relacionados con el comercio electrónico, el PNUD ha emitido recientemente algunas propuestas que se recogen en su último Informe sobre el Desarrollo Humano. En él se propone, de hecho, la introducción de un impuesto mínimo a los correos electrónicos (USD 0,01 por cada centenar de correos electrónicos) que sería utilizado para financiar programas de desarrollo, en particular, en el ámbito de las Nuevas Tecnologías de la Información y de la Comunicación (NTIC).

23. En términos generales, los PMF deben insistir en que la cuestión relativa al desarrollo se siga tomando en consideración y se exprese con toda claridad en los debates sobre el comercio electrónico de la OMC no sólo en el Comité de Desarrollo sino en todos los demás órganos de la OMC, así como en otras instituciones internacionales relacionadas con el desarrollo. Para esto, convendría establecer una política de alianza objetiva entre los países que comparten las mismas preocupaciones sobre esta cuestión y el establecimiento de un órgano de estos países que explore y supervise la coherencia y compatibilidad entre los compromisos que ya se han contraído y los que adquirirán en el futuro.

 

IX. Información General sobre las Principales Propuestas de los Miembros de la OMC en materia de Comercio Electrónico

24. Varios Miembros de la OMC han dirigido a la Secretaría de la Organización comunicaciones relativas al Programa de Trabajo sobre el Comercio Electrónico con vistas a la próxima Conferencia Ministerial que se celebrará en Seattle. Entre ellos se cuentan, por supuesto, numerosos países desarrollados pero también dos propuestas de los países en desarrollo (una de Egipto y otra de Indonesia y Singapur). Del conjunto de estas comunicaciones ya se vislumbra cierta tendencia hacia el consenso, lo que los Ministros deberán confirmar en Seattle.

25. Todos coinciden en que se requieren esfuerzos para favorecer una participación más amplia de los PED/PMF en el comercio electrónico, sobre todo mediante el desarrollo de la infraestructura de la comunicación y del acceso a las NTIC de esos países.

26. Parece, asimismo, que existe un consenso entre los países desarrollados Miembros de la OMC para confirmar, durante la Conferencia de Seattle, la decisión de no imponer derechos de aduana a las transmisiones electrónicas. Se adelantan distintos argumentos al respecto como, por ejemplo, no frenar el desarrollo del comercio electrónico mundial o el hecho de que un impuesto de esa índole resultaría demasiado oneroso y difícil de administrar.

27. Los Miembros parecen convenir de manera general en que los productos encargados y pagados a través de Internet y entregados físicamente a través de una frontera, deben considerarse mercancías y someterse a las disciplinas del GATT. Sin embargo, los productos entregados directamente a través de Internet deberían considerarse servicios y someterse a las normas relativas al AGCS. No obstante, conviene aclarar esta cuestión y elaborar definiciones claras, precisas y completas no sólo sobre lo que debería abarcar el comercio electrónico, sino de los términos comerciales usuales, cuyas definiciones no eran necesarias cuando se trataba de establecer reglas para el comercio tradicional (de mercancías o de servicios).

28. En lo referente a la reglamentación que ha de aplicarse a las transacciones relativas al comercio electrónico (protección de los consumidores, confidencialidad de las transacciones, etc.), tanto los países desarrollados Miembros como los PED/ PMF, parecen estar convencidos de que el sector privado debe desempeñar un papel determinante de autoreglamentación. El Estado sólo debería intervenir de manera leve y complementaria. Resultaría oportuno que los PED/PMF realizaran un examen profundo de la ley tipo sobre el comercio electrónico elaborada bajo los auspicios de la CNUDCI. Por otra parte y en un primer tiempo, se ha convenido asimismo que el papel que el Estado desempeña en estos países debería centrarse en la sensibilización (tanto en el ámbito oficial como en de la sociedad civil) sobre Internet y en el desarrollo de políticas concretas de acceso a las NTIC.

29. Por último, y más estrictamente en el marco de la OMC, varios Miembros son de la opinión que actualmente todas las normas del edificio jurídico de la Organización que pueden ampararse en la "neutralidad tecnológica" ya deben aplicarse también a las transacciones relativas al comercio electrónico. Numerosos Miembros no desean tener que crear un marco totalmente nuevo para el comercio electrónico y preferirían que éste se integrara en los textos existentes.

 

Nota 1 : En el punto 3 del párrafo 1 del Programa de Trabajo se indica lo siguiente: "[&] se entiende por la expresión "comercio electrónico" la producción, distribución, comercialización, venta y entrega de bienes y servicios por medios electrónicos". (volver al texto)