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Note de synthèse
Août 1999
Le commerce électronique dans le cadre de l'OMC - Implications pour les Pays les moins favorisés (PMF)
Apparition du thème du commerce électronique à l'OMC
Caractérisation du commerce électronique dans le cadre de l'OMC
L'Accord général sur le commerce des services
L'Accord multilatéral sur le commerce des marchandises (GATT 1994)
L'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC)
L'Accord sur les marchés publics (AMP)
La position des pays en voie de développement (PED) et des pays les moins favorisés (PMF)
Aperçu des principales propositions des Membres de l'OMC en matière de commerce électronique
I. Apparition du thème du commerce électronique à l'OMC
1. Lors du Cycle d'Uruguay, le thème du commerce électronique était encore trop neuf pour être intégré aux négociations. C'est pourquoi la première apparition de thèmes en relation avec le commerce électronique n'est survenue que lors de la première Conférence ministérielle de l'organisation à Singapour en 1996 où une Déclaration ministérielle sur le commerce des produits des technologies de l'information a été adoptée. Cette déclaration - également appelée Accord sur les technologies de l'information (ATI) - vise à libéraliser le commerce international de nombreux produits nécessaires au commerce électronique d'ici à l'an 2000.
2. Lors de la seconde Conférence ministérielle de l'OMC tenue à Genève en 1998, une Déclaration ministérielle sur le commerce électronique a été adoptée. Deux éléments sont à retenir de cette Déclaration. D'abord, les Ministres s'y engagent à ne pas imposer de droits de douanes sur les transmissions électroniques. Ensuite, il y est également donné mandat au Conseil général d'élaborer un Programme de travail relatif à certaines des instances de l'OMC susceptibles d'être touchées dans leurs activités par l'avènement du commerce électronique.
3. Le Programme de travail sur le commerce électronique a été adopté par le Conseil général le 25 septembre 1998. Après y avoir donné une brève définition de ce qu'il convient de comprendre par commerce électronique (note 1), le Conseil général y donne alors mandat à quatre organes de l'organisation d'analyser la question. Il s'agit du Conseil du commerce des marchandises, du Conseil du commerce des services, du Conseil des ADPIC et enfin du Comité du commerce et du développement. Pour chacun de ces organes, le Conseil général énumère en outre plusieurs problématiques à examiner tout particulièrement. Au 30 juillet 1999, chaque organe avait transmis au Conseil général les conclusions de ses discussions.
II. Caractérisation du commerce électronique dans le cadre de l'OMC
4. Une question centrale à résoudre en préalable à tout débat sur le commerce électronique dans le cadre de l'OMC est celle de la caractérisation des produits du commerce électronique. En effet, ni le terme bien, ni le terme service ne sont définis strictement dans les accords commerciaux multilatéraux. Or, si jusqu'à aujourd'hui la distinction entre les biens et les services se faisait relativement aisément, il n'en va désormais plus de même pour ce qui est de certains produits du commerce électronique. Juridiquement toutefois, de la caractérisation des produits du commerce électronique en tant que biens ou en tant que services découle l'application des disciplines de l'Accord GATT ou de celles de l'AGCS.
5. D'un point de vue physique, les transactions de commerce électronique prennent la forme d'une succession de 1 et de 0. Ainsi peut-on se poser la question de savoir si, alors qu'un message électronique traverse une frontière - et indépendamment de son contenu - il faut alors considérer qu'une entité physique assimilable à une marchandise passe d'un pays à un autre? Cette question n'est pas encore résolue dans le cadre de l'OMC, mais diverses pistes de réflexion ont été avancées. Plus concrètement, il convient également de marquer une différence très claire entre les divers produits que l'on peut s'échanger au moyen de l'Internet. Les produits tangibles (vêtements, ordinateurs, fleurs, etc.) ne peuvent pas être livré par l'Internet. Tout au plus peuvent-ils être commandés et payés au travers du World Wide Web. Dans ces conditions, et lors d'échanges internationaux, ces produits peuvent indiscutablement être considérés comme des marchandises et être soumis aux disciplines du GATT. Il en va de même de certains services qui nécessitent pour leur exécution le déplacement physique d'une au moins des parties à la transaction. Par contre, il existe désormais toute une série de biens et de services qui peuvent être digitalisés, c'est-à-dire traduits en une succession de 1 et de 0. Ici, la transaction commerciale, y compris la livraison du produit, peut intégralement se faire via l'Internet. C'est dans ce cas précis de biens et de services que les principales questions de compatibilité de l'édifice juridique de l'OMC se posent en rapport avec le commerce électronique à caractère international.
6. Un exemple illustre bien la problématique. Celui des logiciels informatiques: Jusqu'à aujourd'hui, on achetait les programmes informatiques sous la forme d'une disquette d'ordinateur ou d'un CD-rom. Ainsi, lorsque le logiciel venait de l'étranger, un objet tangible (une marchandise) sur lequel était enregistré le programme traversait la frontière. Aujourd'hui, l'Internet permet de télécharger les programmes informatiques directement d'un ordinateur à un autre. Les seuls éléments qui désormais transitent par dessus les frontières sont les bytes, c'est-à-dire une succession de 1 et de 0. Ainsi peut-on se demander en vertu de quoi un CD-rom contenant un programme informatique serait taxé à l'importation, alors que ce même programme informatique téléchargé de l'Internet ne serait soumis à aucun droit de douane? Idem pour certains services qui désormais peuvent être traduits en termes digitaux et vendus au travers de l'Internet. On pense ici particulièrement aux services de conseil juridique, médical, comptable ou autre.
III. L'Accord général sur le commerce des services
7. De nombreuses transactions de commerce électronique sont d'ores et déjà couvertes par l'AGCS. Parmi elles, on peut notamment relever les services digitalisés et fournis au travers de l'Internet tels les services de divertissement, les services financiers, ceux de télécommunication, etc.
8. Des quatre modes de fourniture de service définis dans l'AGCS, le commerce électronique est particulièrement lié au mode 1 (fourniture transfrontière) et au mode 2 (consommation à l'étranger). De plus, on peut d'emblée relever que l'avènement du commerce électronique a notamment pour effet de rendre le mode 1 de fourniture de service de plus en plus important par rapport aux autres modes; ce qui à terme pourrait avoir pour conséquence de diminuer l'attractivité d'une présence commerciale à l'étranger pour certaines entreprises avec ce que cela comporte de réduction des investissements étrangers directs dans certains pays.
9. De façon générale, on peut avancer que de nombreux articles de l'AGCS seront potentiellement touchés par l'avènement du commerce électronique et nécessiteront une prise de position de la part des Membres de l'OMC. Parmi eux, il convient surtout de relever les dispositions suivantes:
- Article I (portée et définition)
- Article II (traitement de la nation la plus favorisée)
- Article III (transparence)
- Article IV (participation croissante des pays en développement)
- Article VI et VII (réglementation intérieure et reconnaissance)
- Article VIII et IX (monopoles et pratiques commerciales)
- Article XIV (protection des données)
- Article XVI (accès aux marchés)
- Article XVII (traitement national)
- Annexe sur les télécommunications
- Annexe sur les négociations sur les télécommunications de base
10. Du point de vue du développement du commerce électronique, il est en outre à noter que la conclusion des négociations sur les télécommunications de base crée de fait un cadre important pour permettre le développement de l'infrastructure physique nécessaire au développement du commerce électronique. Ainsi, l'Accord sur les télécommunications de base, comme l'Annexe sur les télécommunications, pourraient servir de cadre idéal pour y incorporer les questions liées au commerce électronique. Notamment en y incluant le domaine de la fourniture de services Internet.
IV. L'Accord multilatéral sur le commerce des marchandises (GATT 1994)
11. Comme dans le cadre de l'AGCS, l'accord GATT pourrait également être potentiellement fort concerné par l'avènement du commerce électronique. En particulier, on peut relever les dispositions suivantes:
- Questions d'accès aux marchés des produits liés au commerce électronique (ATI)
- Questions liées à l'évaluation en douane
- Questions liées aux licences d'importation
- Questions liées aux règles d'origine
- Questions liées aux obstacles techniques au commerce
- Questions de classification
- Questions relatives aux concessions tarifaires
12. Il est à noter en outre qu'une des premières mesures importantes que les membres de l'OMC pourraient prendre en vue d'incorporer le thème du commerce électronique dans les textes de l'organisation devrait se faire au travers de l'ATI de 1996. En ce sens, il s'agit d'observer l'évolution des discussions dans le cadre de cet accord; notamment en quoi de nouveaux produits liés à l'informatique - et surtout de nouvelles technologies de l'information au sens large - pourraient y être inclus.
V. L'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC)
13. L'apparition du commerce électronique a surtout pour conséquence d'affecter les droits de propriétés intellectuelle liés au commerce dans les quatre domaines suivants:
- La protection des droits d'auteur
- La protection des marques et des noms de domaines
- Le commerce en ligne de produits audiovisuels ou de logiciels
- Les nouvelles technologies
14. Les ADPIC, en l'état actuel, devraient toutefois pouvoir s'appliquer également à un environnement électronique. Ils reprennent les règles contenues dans les diverses conventions de l'OMPI (notamment la Convention de Berne pour la protection des Suvres littéraires et artistiques) en matière de droit de reproduction et ces dernières sont applicables même dans un environnement numérique.
15. Par contre, l'apparition du commerce électronique pose de nouvelles questions en rapport avec les droits de propriété intellectuelle qui devront être débattues entre les Membres de l'OMC. Parmi elles, relevons notamment que les ADPIC ne disent rien pour l'heure des téléchargements non-autorisés de fichiers informatiques.
16. Dans cet esprit, il est à relever deux Traités de l'OMPI adoptés en 1996 dont la mise en Suvre devraient permettre l'instauration d'un environnement juridique plus sûr et prévisible dans le domaine de la distribution électronique d'Suvres protégées. Il s'agit du Traité de l'OMPI sur les droits d'auteurs et du Traité de l'OMPI sur les interprétations et exécution des phonogrammes. L'intégration de ces Traités dans le cadre des ADPIC devra encore être discutée entre les Membres de l'OMC.
VI. L'Accord sur les marchés publics (AMP)
17. De plus en plus de pays se sont engagés dans la voie de l'informatisation de leur système d'adjudication des marchés publics au travers de l'Internet. L'apparition de cette nouvelle façon de lancer les appels d'offre a des conséquences sur l'Accord de l'OMC relatif aux marchés publics. En particulier, on peut se poser la question de savoir si un adjudicateur devrait avoir le choix de publier ses appels d'offre par des moyens électroniques ou par des moyens plus traditionnels.
18. Du point de vue des PMF, ce développement dans la façon d'attribuer les marchés publics est à double tranchant. D'une part il peut leur permettre d'avoir un accès plus rapide et plus aisé aux informations, résolvant en cela leur problème de distance des marchés. Mais d'autre part, si l'instauration de l'adjudication des marchés publics par voie électronique devait être mise en Suvre trop rapidement, les PMF souffriraient alors d'un désavantage comparatif important dans la mesure où ils ne sont pour l'heure pas aussi bien équipés ni accoutumés à travailler électroniquement que les pays développés.
VII. La facilitation du commerce
19. L'apparition de l'Internet et du commerce électronique offre un potentiel considérable dans le domaine de la facilitation du commerce et de l'administration des douanes. C'est pourquoi dès 1996, l'OMC s'est intéressée à la question. De fait, de nombreux aspects de la réglementation de l'OMC sont ici concernés. En particulier:
- L'Accord sur les procédures de licences d'importation
- L'Accord sur la mise en Suvre de l'article VII du GATT 1994 (évaluation en douane)
- L'Accord sur l'inspection avant expédition
- L'Accord sur les règles d'origine
- L'Accord sur les obstacles techniques au commerce
VIII. La position des pays en développement (PED) et des pays les moins favorisés (PMF)
20. Les pays en développement auraient potentiellement beaucoup à gagner du développement du commerce électronique. De façon générale, on peut dire que dans un premier temps, ces pays devraient combler avec l'Internet une bonne partie de leur manque d'accès à l'information. Que ce soit dans le domaine commercial, éducatif, sanitaire ou autre. Toutefois, le développement de l'Internet et du commerce électronique dans les PED se heurte encore à de sérieux obstacles, notamment en ce qui concerne l'infrastructure physique et humaine nécessaire pour faire du commerce électronique.
21. Dans le cadre de l'OMC, les PMF ont été relativement absent des grandes initiatives en matière de commerce électronique. Dans la mesure où cette problématique les concernera vraisemblablement de façon croissante à l'avenir, il serait cependant important qu'ils y portent une attention soutenue. Il s'agirait alors pour eux d'orienter la réglementation en gestation sur le commerce électronique dans le cadre de l'OMC dans un sens qui leur serait le plus favorable possible.
22. Dans cet esprit, les PMF devraient être attentifs au fait que l'engagement des Membres de l'OMC de ne pas appliquer de droits de douane aux transmissions électroniques pris lors de la seconde Conférence ministérielle de 1998 soit rediscuté lors de la prochaine Conférence ministérielle de Seattle. Il serait également utile de s'entendre sur ce qu'il convient de comprendre par droit de douane dans le cadre du commerce électronique. Car s'il est vrai que dans le cas des marchandises la définition des droits de douanes était assez évidente, elle ne l'est plus dans le cas des transactions de commerce électronique. Comment en effet distinguer les bytes qui s'échangent uniquement dans le cadre des frontières nationales de ceux qui "traversent" une frontière? En ce sens, une analyse des récentes propositions de fiscalisation des transmissions électroniques contenues dans le dernier Rapport sur le développement humain du PNUD serait importante. Il y est en effet proposé d'instituer une taxe très faible sur les courriers électroniques (0.01 $ sur chaque centaine de E-mails) dont le produit servirait à des programmes de développement au sens large et plus particulièrement dans le domaine des Nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC).
23. De façon générale, les PMF doivent insister pour que la dimension du développement soit toujours prise en compte et clairement exprimée lors des discussions sur le commerce électronique de l'OMC et ce, non seulement dans le cadre du Comité du commerce et du développement, mais également dans tous les autres organes de l'organisation, comme dans les diverses institutions internationales qui traitent de développement. Pour ce faire, une politique d'alliance objective entre les pays qui partagent les mêmes préoccupations sur ce sujet serait souhaitable, ainsi que l'établissement d'un mécanisme d'examen, d'analyse et de supervision de la cohérence et de la compatibilité entre les engagements déjà pris et ceux à prendre dans le futur.
IX. Aperçu des principales propositions des Membres de l'OMC en matière de commerce électronique
24. Plusieurs Membres de l'OMC ont adressé au Secrétariat de l'organisation des communications relatives au Programme de travail sur le commerce électronique en vue de la prochaine Conférence ministérielle de Seattle. Parmi eux, de nombreux pays développés bien sûr, mais également deux pays en développement (une communication de l'Égypte et une autre conjointe de l'Indonésie et de Singapour). De l'ensemble de ces communications se distinguent d'ores et déjà certaines tendances consensuelles qui devront être confirmées par les Ministres à Seattle.
25. Chacun s'accorde à reconnaître le fait que des efforts doivent être faits pour favoriser une plus grande participation des PED au commerce électronique, notamment en développant leur infrastructure de communication et leur accès aux NTIC.
26. Un consensus semble également se dégager entre les pays développés Membres de l'OMC pour confirmer lors de la Conférence de Seattle la décision de ne pas taxer les transmissions électroniques. Divers arguments sont avancés en ce sens: ne pas freiner le développement du commerce électronique international d'une part et le fait qu'une telle taxe serait très chère et difficile à administrer d'autre part.
27. De façon générale, les Membres semblent s'accorder sur le fait que les produits commandés et payés par l'Internet mais ensuite livrés physiquement doivent être considérés comme des marchandises et se voir appliquer les disciplines du GATT. Tandis que les produits directement livrés au travers de l'Internet devraient être assimilés à des services et être soumis aux règles de l'AGCS. Une clarification dans ce domaine sera toutefois nécessaire comme l'élaboration d'une définition claire, précise et complète de ce qu'il convient d'englober dans le commerce électronique.
28. Du point de vue de la réglementation à appliquer aux transactions de commerce électronique (protection des consommateurs, confidentialité des transactions, etc.) tant les Membres développés que les PED / PMF semblent désormais convaincus du fait que le secteur privé lui-même doit jouer un rôle déterminant d'autorégulation. L'État ne devrait intervenir que de manière légère et subsidiaire. Un examen approfondi de la loi type sur le commerce électronique élaborée sous les auspices de la CNUDCI serait en ce sens opportune de la part des PED / PMF. En outre, et dans un premier temps, il est également admis que le rôle de l'État dans ces pays devrait se concentrer sur la sensibilisation de l'outil Internet et le développement de politiques ciblées d'accès aux NTIC.
29. Enfin, et plus strictement dans le cadre de l'OMC, plusieurs Membres sont d'avis que pour l'heure, toutes les règles de l'édifice juridique de l'organisation qui peuvent être placées sous le signe de la "neutralité technologique" doivent d'ores et déjà être appliquées aux transactions de commerce électronique. Beaucoup ne souhaitent pas devoir créer un cadre entièrement nouveau pour le commerce électronique et préfèrerait le voir s'intégrer dans les textes existants.
Note 1 : Aux fins du paragraphe 1.3 du Programme de travail: "[...] l'expression "commerce électronique" s'entend de la production, de la distribution, de la commercialisation, de la vente ou de la livraison de marchandises et services par des moyens électroniques". (retour texte)
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