I. Introducción

1. En respuesta a las solicitudes de algunos países menos favorecidos (PMF) y en el marco de la serie de proyectos de asistencia que la ACICI está realizando actualmente, se organizó el 3 de septiembre de 1999 un seminario sobre la trascendencia para los países menos favorecidos de las decisiones tomadas en el marco de la OMC en relación con el comercio electrónico. Dicho seminario contó con el patrocinio y la colaboración de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y del International Law Institute (ILI), Washington, D.C.

2. En las sesiones formales se abordaron los temas siguientes:

· El comercio electrónico en el contexto mundial

· El comercio electrónico y la OMC

· El comercio electrónico y los derechos de propiedad intelectual

· Mesa Redonda sobre el caso de los PMF

 

II. El Comercio Electrónico en el Contexto Mundial

3. En esta sesión se proporcionó una visión general del comercio electrónico, de lo ocurrido en los últimos cinco años y de las cuestiones políticas que se han planteado en el contexto del comercio electrónico, la mayoría de las cuales no son cuestiones comerciales, pero tienen repercusiones de carácter comercial. No se insistió lo suficiente sobre algunas de las repercusiones y temas de la OMC que los representantes tendrán que abordar en los próximos seis meses. Entre las observaciones generales que ilustraron la importancia de esta cuestión, cabe destacar las siguientes :

· El sorprendente crecimiento del comercio electrónico, ilustrado a través de una comparación del tiempo que han necesitado ciertas tecnologías para alcanzar los veinte millones de usuarios: el teléfono necesitó 70 años, la radio 35 y la World Wide Web menos de diez.

· Asimismo, el comercio relativo al comercio electrónico mundial pasó de ser prácticamente de cero en 1995 a USD 26,000 millones en 1997. Según las previsiones éste será de USD 330,000 millones en el 2001 y de USD 1,3 mil millones en el 2003.

· El 80% de los usuarios de Internet se hallan actualmente en Norteamérica, en Europa y en la región de Asia y el Pacífico. En términos generales, el comercio electrónico refleja la actividad económica. Si bien debería considerarse un fenómeno mundial, los elevados costos y la falta de infraestructura en materia de telecomunicaciones, limitarán, sin embargo, el crecimiento del comercio electrónico en los países menos favorecidos.

4. Una de las cuestiones principales a las que hacen frente actualmente los gobiernos es la manera en la que debería regularse el comercio electrónico y si esta regulación favorece la evolución del comercio. Las cuestiones que precisarán medidas reglamentarias en materia de utilización de Internet son las siguientes:

i. Las cuestiones relativas a la jurisdicción. ¿Qué países disponen de competencia jurisdiccional en cuanto a las transacciones relativas al comercio electrónico? Se trata, en efecto, de un punto difícil de resolver. A medida que crece el comercio mundial, es cada vez más probable que ciertas transacciones de índole intrínsecamente local puedan efectuarse, asimismo, a nivel internacional. Actualmente, se puede adquirir una gran variedad de productos de consumo corriente de proveedores extranjeros. ¿Qué país va a establecer las normas relativas a dichas transacciones? ¿El país del vendedor, del comprador o el país en el que se halle localizado el servidor (server)? La cuestión relativa a la protección del consumidor es muy delicada (en virtud de la normativa europea, la legislación relativa a la protección del consumidor se aplica a las transacciones de compraventa realizadas a distancia). En los Estados Unidos, se han presentado demandas por juegos de azar realizados a través de Internet, que han planteado interrogantes en cuanto a la competencia jurisdiccional en materia de juego. La jurisdicción se convertirá en uno de los temas de la OMC, dado que al generar el comercio electrónico perdedores y ganadores, los primeros tratarán de hallar maneras para restringir la competencia relativa al comercio electrónico (un proteccionismo velado) y mantener a los consumidores fuera de Internet. Resultará difícil determinar en qué casos la protección del consumidor actúa realmente como tal y en qué casos se aplica a la industria local.

ii. La protección de la intimidad es ya un tema importante y sensible en el marco del comercio electrónico. Existen actualmente dos modelos de protección de la intimidad: el de la Unión Europea, en el que se hace hincapié en una reglamentación exhaustiva basada en amplios principios de selección de los datos, así como en la limitación del acceso a los mismos y su divulgación a terceros. El segundo modelo, el de los Estados Unidos, abarca una combinación de normas sectoriales particulares. En los Estados Unidos se han prescrito, por un lado, normas estrictas en materia de protección de la intimidad, de la información financiera y de otras formas de información. Por el otro, prevalecen las normas de carácter facultativo sobre otros aspectos de la intimidad. Los gobiernos han tratado de obtener acceso a la información en casos de no observancia de la ley, de la misma manera que la Unión Europea ha tratado de interrumpir el movimiento de datos hacia países que no ofrecen protección de la información. ¿Se plantean cuestiones comerciales en esta esfera? Sí. En primer lugar, existe la cuestión de la extraterritorialidad. En el caso de la Unión Europea, por ejemplo, las propuestas formuladas para poner fin a los movimientos de datos a países que no observen las normas europeas se han descrito como la versión europea de la Ley Helms-Burton. Aquellos que no se ajusten a los valores europeos no podrán mantener intercambios comerciales con países de la Unión. Determinar si se trata de una violación del comercio y si esto va a convertirse en uno de los temas de la OMC es otra cuestión; lo que sí es evidente es que afecta a las normas relativas al comercio y que tales normas pueden suscitar motivaciones proteccionistas. Sin embargo, es poco probable que esta cuestión pase a ser uno de los temas tratados en el seno de la OMC.

iii. La cuestión de la regulación del contenido es fundamental desde el punto de vista de los desafíos que Internet plantea a los gobiernos que en el pasado lograron limitar la publicación de cierto material vendido en el interior del país. Internet está obligando a todos los países a volver a examinar hasta qué punto éstos desean mantener la regulación del contenido. Todos los países regulan el contenido en mayor o menor medida, ya sea en lo referente a las cuestiones de seguridad pública, al juego, al contenido de carácter sexual, etc. Del mismo modo, la denigración étnica y racial, así como las restricciones provocadas por la discriminación son comunes, como lo son las restricciones políticas, las normas en materia de difamación, etc. Algunas industrias sometidas a reglamentación como el sector de productos farmacéuticos o el de los valores están limitados en cuanto a lo que pueden decir. ¿Cuáles son las cuestiones comerciales relacionadas con la regulación del contenido? Esta última puede tener repercusiones comerciales si se imponen sanciones o restricciones al contenido que puede proporcionarse. De ahí que un país pueda mantenerse al margen de ciertas formas de competencia. Es también poco probable que este punto se convierta en uno de los temas de la OMC; sin embargo, sí existen repercusiones comerciales.

iv. La codificación fue uno de los temas de importancia, ya que proporciona confidencialidad absoluta. Sin embargo, ésta última no es discriminatoria, puesto que proporciona la misma confidencialidad e intimidad absolutas tanto a las personas que infrinjan la ley como a los ciudadanos que la respeten y plantea la cuestión de si la sociedad puede tolerar dicha confidencialidad. El debate se ha centrado hasta ahora en los controles a las exportaciones, como se recoge en el Entendimiento Wassenaar. Si bien hace poco se liberalizó la codificación, siguen realizándose numerosos controles. Los Estados Unidos han podido establecer un número considerable de controles en materia de codificación, sobre todo porque la misma afecta al 95% de los mecanismos de búsqueda (browsers) y por rutina, dichos mecanismos carecen de codificación. Numerosos países están sujetos a restricciones en materia de importaciones y de utilización de la codificación por motivos tocantes a la aplicación de la ley y a consideraciones en materia de seguridad. Asimismo, algunos países, entre ellos Alemania, están imponiendo controles de calidad en lo referente a la codificación, lo que cubre también la cuestión de hasta qué punto los mensajes electrónicos pueden ser confidenciales. Las cuestiones comerciales relacionadas con la codificación incluyen, evidentemente, el impacto de los controles a las exportaciones en los países que se han visto desfavorecidos, así como las restricciones relativas a las importaciones y los controles de calidad a los que da prioridad la industria nacional en detrimento de los productos importados. Hasta el momento, ninguno de estos puntos se ha convertido en un tema de carácter comercial. ¿Podría ser la codificación uno de los temas de debate de la próxima Ronda de negociaciones comerciales multilaterales? Es poco probable, dado que hasta ahora, los Estados Unidos se han mostrado reacios a incluirlos en los debates, y ello por motivos de seguridad pública.

v. En el caso de las signaturas digitales se utiliza la criptografía no para proteger la confidencialidad, sino la autenticidad e integridad de los mensajes electrónicos, así como el papel que desempeñan las terceras personas de confianza, como son las compañías que emiten tarjetas de crédito. Al respecto, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) está elaborando un modelo jurídico que estipulará cómo deben reconocerse las signaturas digitales de conformidad con la ley. Existen varias cuestiones políticas difíciles de resolver. Los Estados Unidos han pasado de la noción de necesidad de normas exhaustivas que regulen todos los aspectos relacionados con las signaturas digitales a una visión más general según la cual lo único que se necesita es permitir la competencia entre diferentes tecnologías y proporcionar una estructura jurídica básica que reconozca cualquier signatura digital razonablemente segura. Esta no es la dirección que están tomando otros países. Alemania, por ejemplo, y en cierta medida todos los países de la Unión Europea, están mucho más interesados en la idea de establecer normas reglamentarias para todos los países que utilicen signaturas digitales. Entre las repercusiones comerciales, cabe destacar la preocupación que reina en el sector industrial de que los países encargados de la regulación de las signaturas digitales den prioridad a ciertas tecnologías, lo que podría generar efectos comerciales perjudiciales. Sin embargo, esto no forma parte, por ahora, de los temas tratados en el marco de la OMC.

vi. Los delitos relacionados con la informática se han convertido en una cuestión importante en la formulación de políticas, dado que Internet es una modalidad de carácter internacional, que los piratas de la informática cruzan las fronteras y que resulta difícil determinar quién ha cometido el delito y en qué lugar se ha cometido. Se trata con toda evidencia de una cuestión que requiere la aplicación de las normas internacionales. Esta es probablemente la esfera que planteará menos cuestiones comerciales.

vii. Los aranceles y los impuestos son temas claramente relacionados con la OMC. Hasta ahora, las normas tributarias han podido aplicarse al comercio electrónico. Resulta razonable aplicar el IVA a las mercancías entregadas a consumidores dentro de un país. En teoría resulta fácil. La dificultad es determinar quién va a pagar el IVA, lo que plantea importantes desafíos en cuanto a la aplicación, en particular en lo que se refiere a los regímenes del IVA. Ocurre lo mismo con los aranceles, ya que, en teoría, si un país importa cierta mercancía, ésta puede someterse a un arancel local. Lo que resulta más interesante es cuando la totalidad de la entrega se efectúa a través de Internet. Todavía no se ha decidido si este tipo de transacciones estará sujeto a aranceles o al IVA. Actualmente, ningún país considera estas transacciones electrónicas como importaciones que deban someterse a impuestos. Los aranceles serán, en el futuro, otro de los problemas a los que tendrán que enfrentarse los países.

5. El papel que la OMC desempeña respecto del comercio electrónico abarca cuestiones relacionadas con el acceso a los mercados, los ADPIC y las cuestiones de desarrollo. El problema central para la OMC es determinar si el comercio electrónico entra dentro del sector de las mercancías o del de los servicios. Cuando bienes materiales son el resultado de comunicaciones electrónicas y se importan físicamente, pueden considerarse mercancías (por ejemplo, la música, los libros, el software o los vídeos) o cuando se ofrecen servicios electrónicamente, como en el caso de los servicios bancarios, éstos siguen considerándose como tales. La cuestión más delicada afecta a las entregas digitales o electrónicas. El problema es que la cantidad de materia entregada electrónicamente sigue progresando. En qué sector clasificar estas transacciones es el interrogante central que se plantea la OMC en estos momentos.

6. La solución de diferencias es, asimismo, un tema delicado, dadas las dudas que se plantean en cuanto a la disponibilidad y la aceptabilidad de la prueba escrita. La Cámara de Comercio Internacional está preparando normas y puede facilitar un servicio de arbitraje; pero esto resulta oneroso.

7. La confianza es una cuestión importante en el contexto del comercio electrónico. Esta puede lograrse si se establece una reputación comercial seria o mediante autoridades que acrediten el uso de tarjetas de crédito. Los usuarios de tarjetas de crédito pueden, asimismo, constituir un servicio de reclamaciones.

III. El Comercio Electrónico y la OMC

8. En la presentación se destacaron varios errores comunes e ideas falsas tanto en relación con el comercio electrónico como con la OMC. Se afirmó, en primer lugar, que la OMC no regula el comercio, ni tampoco el comercio electrónico; el objetivo de la OMC es imponer disciplinas a los gobiernos. El marco jurídico establecido de dicha organización en materia de regulación del comercio electrónico se recoge en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual elacionados con el Comercio (ADPIC). Intentar recrear dicho marco podría ser perjudicial. Otro error es que a menudo se hace referencia al comercio electrónico como si fuera un sector del comercio en sí, como en el caso de la agricultura o de los textiles. Saber si el comercio electrónico forma parte de la esfera de los servicios o de las mercancías no es una de las cuestiones más pertinentes. El comercio electrónico es un medio de vender mercancías y la norma que deba aplicarse depende de la mercancía vendida.

9. Se abordaron, asimismo, los siguientes temas pertinentes:

i. No existen proyectos concretos en lo que respecta a la regulación del comercio electrónico. En términos generales, el marco ya existe a través del GATT, del AGCS y del Acuerdo sobre los ADPIC. Sin embargo, se está elaborando un programa de trabajo mediante el cual se podrá aclarar la situación actual, identificar las debilidades, los problemas y formular recomendaciones adecuadas.

ii. Muchas cuestiones actuales, como la jurisdicción, la protección de la intimidad, la codificación y las signaturas digitales son cuestiones que entran dentro del ámbito del derecho "privado", no del "público" y como tales, ha sido preferible que otras organizaciones se ocupen de dichos temas. Otros organismos han estado examinando estas cuestiones y ha sido importante que la OMC no abarcara demasiado, si bien prácticamente todo podría clasificarse dentro de la esfera del comercio.

iii. El comercio electrónico no constituye un sector comercial sino una modalidad de comercio. El AGCS cubre prácticamente todos los aspectos del comercio relacionados con el comercio electrónico. Sin embargo, ciertos puntos como la música, los libros, el software y los vídeos entregados en forma digital se recogen en el GATT. No obstante, estas clasificaciones podrían ser objeto de negociaciones y de un acuerdo.

iv. El AGCS es neutral desde el punto de vista tecnológico, por lo que, en teoría, el medio de transmisión no tiene importancia alguna. Así pues, los compromisos - listas - establecidos en virtud del GATT y del Acuerdo sobre los ADPIC deberían aplicarse a las mercancías y a los servicios transmitidos por vía digital, a menos que esa forma de transmisión estuviera específicamente excluida en el momento del compromiso. Reexaminar dichos compromisos, dado el nuevo significado atribuido al comercio electrónico, podría ser un riesgo.

v. Ciertos puntos del AGCS precisaban ciertas aclaraciones. Uno de ellos era la diferencia entre el modo 1 (suministro transfronterizo) y el modo 2 (consumo en el extranjero). La solución para dilucidar estas cuestiones debería ser el objeto de nuevas negociaciones.

vi. La petición de algunos participantes de crear un Ciberespacio Libre de Impuestos, y la moratoria con él relacionada, constituirán uno de los futuros temas de debate en el marco de la OMC.

IV. El Comercio Electrónico y los Derechos de Propiedad Intelectual

10. El desarrollo del comercio electrónico está estrechamente vinculado a la importancia creciente de la propiedad intelectual, al igual que los intercambios comerciales efectuados a través de Internet están estrechamente relacionados con la venta o concesión de licencias de productos de carácter cultural o tecnológico protegidos por la propiedad intelectual que a menudo se entregan en forma digital (software, música, libros, películas, etc.). Esto ha llevado a la elaboración de normas en el ámbito tecnológico que ofrecen protección contra las copias no autorizadas. Algunos de los puntos principales que se abordaron en relación con esta cuestión fueron los siguientes:

i. Los problemas que se plantean en materia de protección del comercio electrónico se sitúan más bien a nivel internacional que nacional, dado el carácter global de las transacciones. Existen problemas concretos como la protección de las bases de datos, el derecho de autor y derechos con él relacionados, las marcas comerciales, los nombres de dominio y las indicaciones geográficas que ofrecen protección contra las copias no autorizadas. Sin embargo, han surgido otros problemas en relación con la aplicación de las normas, dado que el comercio electrónico se presenta como un fenómeno "sin fronteras". Es posible que ciertas formas de protección se sometan a los propios titulares de derechos, mientras que otras pueden precisar la adopción de medidas por parte de los gobiernos. De ahí la importancia de la cooperación entre los gobiernos y el sector privado.

ii. En su conjunto, la OMPI y las autoridades asociadas están adoptando un enfoque "minimalista" frente a los nuevos entendimientos en materia de protección. Los factores son el costo desproporcionado que representa adoptar medidas de aplicación y la opinión de numerosos titulares de derechos de propiedad intelectual según los cuales se pueden producir ingresos con más facilidad si se utilizan medios periféricos como la publicidad.

iii. Se están realizando varios estudios y resulta interesante observar que es posible que en el futuro, los servicios tecnológicos, en lugar de la compensación jurídica, constituyan la mejor forma de protección, por ejemplo en el caso de la música suministrada a través de Internet. Asimismo, se han revisado dos Tratados de la OMPI y, por ejemplo, es actualmente ilegal utilizar dispositivos que permitan copiar información digitalizada, pero es responsabilidad de los titulares de los derechos de propiedad intelectual concebir y adoptar medidas tecnológicas adecuadas para proteger su propiedad.

iv. En el marco de la OMC, el Consejo de los ADPIC está realizando un programa de estudio en el que se tendrán en cuenta las medidas adoptadas por la OMPI.

v. Se requiere un examen más en profundidad a fin de considerar los progresos en este campo. Algunas organizaciones ya han realizado esta tarea. Entre las numerosas organizaciones internacionales que están estudiando esta cuestión, la UNCTAD, la UIT y la OMPI lanzarán conjuntamente en breve un Sitio Web de contenido informativo.

V. Comercio Electrónico: el Caso de los Países Menos Favorecidos (PMF)

11. Del debate que se mantuvo durante la Mesa Redonda sobre el caso de los PMF se desprenden los puntos siguientes:

i. El comercio electrónico está creciendo a gran velocidad, tanto en lo que respecta al volumen como a la tecnología. Se prevé, asimismo, una gran evolución del mismo en los países que no son de habla inglesa. Es imprescindible que los PMF no se queden atrás.

ii. Pese a la falta actual de infraestructura, de equipo y de conocimientos, los PMF podrán, gracias a una inversión adecuada, avanzar hacia posiciones que les permitirán beneficiarse del futuro crecimiento del comercio electrónico.

iii. El comercio electrónico está generando distintos modelos relacionados con los negocios como la escuela o los servicios de contabilidad a distancia, el desarrollo del software y de la publicidad, de los que ya se están beneficiando los PMF.

iv. Asimismo, es probable que la regulación del comercio electrónico sea distinta de la de otras esferas, ya que será necesario, dado su carácter mundial, establecer primero normas internacionales, antes de que los países consideren la legislación nacional. Esto no sólo será difícil para los PMF, sino también para todos los demás países.

v. Es probable que los controles tecnológicos cobren más importancia que las sanciones jurídicas; por ejemplo, algunos países titulares de derechos de propiedad intelectual están tratando de beneficiarse no de la propiedad directamente, sino de ciertas actividades periféricas como la publicidad.

vi. Según la opinión de los PMF, los mercados abiertos permiten exportar los conocimientos técnicos en lugar de las personas y de los ingresos.

vii. El financiamiento es importante. Se han elaborado numerosos programas de asistencia, pero la desregulación de las telecomunicaciones básicas (cuyo resultado es la disminución de los costos), al igual que una participación significativa del sector privado, pueden ser unas de las mejores soluciones.

viii. Los impuestos plantean problemas en tanto que medio de financiamiento. Un "impuesto sobre el byte" sería difícil de recaudar y complejo de percibir desde el punto de vista tecnológico, dado el carácter transfronterizo del comercio electrónico.

ix. Para los países en desarrollo es difícil aceptar un Ciberespacio Libre de Impuestos, dado que al ser el comercio electrónico un fenómeno tan reciente se ignora todavía la totalidad de las consecuencias y repercusiones de los compromisos jurídicamente vinculantes. El estado de los conocimientos de numerosos PMF sobre el comercio electrónico sigue siendo muy rudimentario, de ahí que surjan problemas en cualquier debate o negociación en los que se aborde el tema de adquirir compromisos vinculantes. Puede que las "directrices" u otros servicios que no sean jurídicamente vinculantes sean la solución más adecuada.

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